Este es un tema sumamente interesante para estudiar cómo ha de configurarse este crimen de derecho internacional, ya que la participación activa en las hostilidades no es una conducta definida en el Estatuto ni en las reglas o los elementos de los crímenes de la CPI, por lo que su interpretación estará mayormente guiada por el análisis jurisprudencial que pueda hacerse al respecto, sin menoscabar, por supuesto, el examen complementario a través de las demás fuentes del derecho internacional recurribles.[1]

Respecto al uso de niños para participar activamente en las hostilidades, (lo cual su enrolamiento constituye un crimen internacional consuetudinariamente ya asentado, que engendra responsabilidad penal individual[2]) dicha participación no está limitada a funciones estrictamente de combate. “Las fuerzas armadas requieren un soporte logístico en sus operaciones. Cualquier soporte o trabajo que provea mantenimiento o ayuda a estas operaciones en un conflicto armado constituye, por ende, activa participación.[3] Por ejemplo: carga de municiones, guardaespaldas[4], búsqueda y adquisición de alimentos y suministros, actuar como señuelos, transporte de mensajes, búsqueda de rutas o servir como escudos humanos.[5] Inter Alia, cuando las actividades poseen un impacto directo en el grado de recursos logísticos y en la organización de operaciones necesarias para una parte del conflicto.[6]

“Las palabras “uso” y “participación activa” han sido expresamente adoptadas para cubrir tal tipo de actividades.”[7] Cuando un niño participa activamente en las hostilidades debe ser determinado caso a caso.[8] Especialmente debido a la rápida evolución e imprevisibilidad que pueden presentar hoy en día los escenarios de conflictos armados.[9]

“La actividad desarrollada no se considerará como participación activa en las hostilidades si la misma no estuvo claramente relacionada a ella”.[10] “Esto involucra tareas tales como reparto de alimentos en una base aérea o el uso de empleados domésticos en cuartos de oficiales casados.”[11]

Algunas consideraciones son efectuadas en cuanto a las diferencias entre las palabras “directa” y “activa” participación en las hostilidades. No obstante, ambas expresiones son intercambiables. Ello sostenido no solo por las versiones en francés e inglés del art. 3 común de las Convenciones de Ginebra, sino también por la guía interpretativa del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre la noción de “Participación Directa en las Hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario”, la Doctrina y la jurisprudencia del TPIY y TPIR.[12]

No obstante, la CPI remarca el hecho que no ha de confundirse el empleo de “participación activa en las hostilidades” del art. 8(2) e (Vii) del Estatuto con los términos de activa o directa participación en las hostilidades en el contexto de los principios de distinción entre combatiente y civiles del DIH, los cuales, pese a tener expresiones similares, ambas son empleadas en el marco de objetivos disimiles.[13] El primero, a los efectos de proteger a menores de 15 años de edad de ser utilizados para participar activamente del conflicto armado y sus potenciales riesgos para sus vidas y bienestar, en tanto el segundo está más enfocado a establecer condiciones individuales de pérdidas de protección del DIH por tomar parte directa en las hostilidades.[14] Esto concuerda con lo contemplado por el derecho internacional humanitario en los art. 77 (2) del Protocolo adicional I y el art. 4 (3) (C) del Protocolo Adicional II.[15]

Cabe mencionar que para configurar el crimen del enrolamiento de niños para que participen activamente en las hostilidades, debe ser llevado a cabo con el elemento mental requerido (art. 30 estatuto CPI), estando consciente de las circunstancias existentes del desarrollo de un conflicto armado, así como del nexus entre estas circunstancias y las de su propia conducta que resulto en el uso de niños por debajo de los 15 años.[16]

La Cámara de apelaciones de la CPI en el Caso Lubanga, sienta criterio respecto a que la “participación activa en las hostilidades” no depende del peligro real de la actividad a la cual se expone al menor (como había sido señalado en primera instancia) “sino del vínculo entre la actividad del niño y las hostilidades”. Sobre tal vinculo, la corte remarca que el comentario del CICR sobre el art. 4 (3) del Protocolo Adicional II prohíbe la participación en operaciones militares tal como transmitir ordenes, transportar municiones y suministros, o actos de sabotaje.[17] Asimismo, el Comentario del CICR sobre el Protocolo Adicional I, que establece que los niños de menos de 15 años no deben ser utilizados para participar indirectamente en actos tales como “en particular, reunir y transmitir información militar, transportar armas y municiones, provisión de suministros”.[18]

Por último, la Cámara de apelaciones destaca la nota explicativa de la frase “participación activa en las hostilidades” provista por el Comité preparatorio del Proyecto de Estatuto:

“The words ‘using’ and ‘participate’ have been adopted in order to cover both direct participation in combat and also active participation in military activities linked to combat such as scouting, spying, sabotage and the use of children as decoys, couriers or at military checkpoints. It would not cover activities clearly unrelated to the hostilities such as food deliveries to an airbase of the use of domestic staff in an officer’s married accommodation. However, use of children in a direct support function such as acting as bearers to take supplies to the front line, or activities at the front line itself, would be included within the terminology.”[19]

Tales disposiciones guiarán a la Cámara de apelaciones sobre la existencia del vínculo entre la actividad para la que se utiliza el niño y el combate en el que está involucrada la fuerza o grupo armado del perpetrador.[20](El resaltado es nuestro)

Por otro lado, la Cámara destaca que ni el art 8 (2) (e) (vii) o el art 8 (2) (b) (xxvi) del estatuto, ni las correspondientes previsiones del derecho internacional humanitario, refiere a “la exposición de peligro real como un potencial objetivo” para determinar cuándo un menor fue utilizado para participar activamente en las hostilidades.[21]

Esto sienta una postura importante ya que otras sentencias de primera instancia consideraron este último factor clave para determinar la participación activa en las hostilidades mediantes roles “indirectos” susceptibles a convertir los niños en potenciales objetivos.[22]

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[1] SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, parr. 600: La CPI en el presente caso señala todas las fuentes recurribles determinadas en su estatuto a través del art. 21, lo cual incluye otros tratados, principios y reglas del derecho internacional de los conflictos armados, el derecho nacional que tendría normalmente jurisdicción sobre el crimen, etc.

[2] CDF Appeal Judgement, para. 139; CDF Appeal Decision on Child Recru itment , para. 53. See also AFRC Trial Judgement, para. 731; RUF Trial Judgement, para. 184. (SCSL, Case N°03-01-T, PROSECUTOR v. Charles Ghankay TAYLOR, 18 de mayo de 2012,, pag. 159). Esta fuente consuetudinaria es igualmente asentada en otras fuentes del derecho internacional como el derecho convencional que ha dado origen al Derecho de Ginebra o a los estatutos de tribunales internacionales, como el de Sierra Leona, por ejemplo, que contempla este crimen en su art. 4 (c). (reflexión extraíble del Fallo 3, parr. 8-10)

[3] SCSL, Case N° SCSL-2004-16-T, PROSECUTOR Against Alex Tamba BRIMA, Brima Bazzy KAMARA and Santigie Borbor KANU, parr. 1266

[4] SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, parr. 340

[5] SCSL, Case N° SCSL-2004-16-T, PROSECUTOR Against Alex Tamba BRIMA, Brima Bazzy KAMARA and Santigie Borbor KANU, parr. 737; SCSL, Case N°03-01-T, PROSECUTOR v. Charles Ghankay TAYLOR, parr. 444; SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, parr. 622, 624; fallo 5, parr. 330

[6] SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, parr. 622

[7][7] SCSL, Case N° SCSL-2004-16-T, PROSECUTOR Against Alex Tamba BRIMA, Brima Bazzy KAMARA and Santigie Borbor KANU, parr. 736

[8] SCSL, Case N°03-01-T, PROSECUTOR v. Charles Ghankay TAYLOR, Parr. 444; SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, Parr. 628

[9] CPI, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Case N° ICC-01/04-01/06 A 5, 1 December 2014, parr. 335

[10] SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, 622; CPI, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Case N° ICC-01/04-01/06 A 5, 1 December 2014, parr. 330

[11] SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, 623; CPI, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Case N° ICC-01/04-01/06 A 5, 1 December 2014, parr. 330

[12] CPI, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Case N° ICC-01/04-01/06 A 5, 1 December 2014, parr. 323

[13] CPI, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Case N° ICC-01/04-01/06 A 5, 1 December 2014, parr. 324

[14] Idem, parr. 324

[15] Idem, parr. 325

[16] SCSL. Case No.SCSL-2004-14-AR72(E), PROSECUTOR Against SAM HINGA NORMAN, parr. 1357

[17] Fallo 5, parr. 334

[18] CPI, Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Case N° ICC-01/04-01/06 A 5, 1 December 2014, parr. 334

[19] Idem, parr. 334

[20] Idem. Parr. 335

[21] Idem, parr. 333

[22] SCSL, Case N°03-01-T, PROSECUTOR v. Charles Ghankay TAYLOR, 18 de mayo de 2012, parr. 444; CPI, N° Case ICC-01/04-01/06, 14 Marzo de 2012, parr. 625