Entendiendo el Conflicto Israel-Hamás: Una Perspectiva Jurídica Internacional

El sorpresivo ataque de Hamas en Israel sacudió los medios en todo el mundo. Desde entonces la prensa se ha pronunciado de distintas maneras sobre el conflicto que tiene años de desarrollo y que conlleva profundas raíces políticas, sociales y religiosas.

El siguiente artículo pretende brindar algunas herramientas que ayudan a comprender conceptos claves para entender el conflicto desde una perspectiva técnica y objetiva. Estos fundamentos, anclados en el derecho internacional y particularmente el derecho internacional humanitario (DIH), han de servir de forma complementaria a cualquier análisis ulterior que quiera indagar sobre aristas de orden político internacional o social sobre esta delicada cuestión.

¿Por qué hablamos de un conflicto armado y qué significa catalogar la situación como tal?

Catalogar el conflicto como un conflicto armado, no depende de las partes, sino de la situación objetiva y el desarrollo de los hechos.

Según la decisión del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (“TPIY”) en el caso Tadić, “existe un conflicto armado cuando hay recurso a la fuerza armada entre Estados o violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro de un Estado”. El conflicto entre Israel y Hamás en Gaza cumple con esta definición. Hamás es un grupo altamente organizado y bien armado que utiliza la fuerza armada contra Israel, y, de hecho, considera que esta lucha armada es su principal misión.

Por lo tanto, el marco legal aplicable para evaluar las operaciones recientes en Gaza es el “Derecho de los Conflictos Armados”, también conocido como “Derecho Internacional Humanitario”. El DIH es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados, procurando proteger a las personas que no participan o que ya no participan en los combates, limitando los medios y métodos de hacer la guerra. Está integrado por convenios firmados entre Estados, por el Derecho Consuetudinario Internacional, así como por principios generales del Derecho.

La catalogación de esta situación como un conflicto armado, impone a todas las partes por igual, la obligación de respetar las normas de conducción de hostilidades. Esto incluye la normativa específica contenida en los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales. Aun cuando Israel no haya ratificado los protocolos, su contenido es considerado extensamente como ya parte del derecho internacional consuetudinario. Es decir, parte integral del derecho internacional a ser respetado por todas las partes independientemente a la suscripción explicita de dichos convenios o protocolos. Podríamos profundizar en algunos matices, pero excederíamos el propósito de este artículo.

La entrada en vigor del derecho internacional humanitario obliga a todas las partes de igual manera, ya sean estados o grupos armados, a respetar todas las obligaciones, incluyendo notablemente sus principios: el principio de distinción (entre objetivos civiles y militares), el principio de proporcionalidad en el ataque, y el principio de precaución.

¿Es un conflicto armado internacional o no internacional?

Incluyo esta pregunta para abordar directamente el desafío que representa, aunque no profundizaré en ella. Hacerlo requeriría analizar aspectos que van más allá del propósito de este artículo, particularmente la cuestión de la existencia del Estado palestino y el estatus jurídico de Gaza.

La distinción entre un conflicto armado internacional (CAI) y uno no internacional (CANI) es crucial debido a la normativa aplicable en cada caso. Hay diferencias notables entre un CAI y un CANI, como el estatus de prisionero de guerra para los combatientes capturados y la inmunidad penal por actos lícitos de guerra, que los estados suelen ser reticentes a otorgar a actores no estatales. Sin embargo, las similitudes entre ambos tipos de conflictos son más numerosas que sus diferencias.

Brevemente, un conflicto internacional implica la confrontación entre dos o más estados. Un conflicto no internacional se da entre un estado y un grupo armado organizado, o entre varios de estos grupos. Estos últimos deben tener un grado mínimo de organización y el conflicto debe alcanzar una intensidad determinada. El actual conflicto tiene la particularidad de ser transfronterizo entre un estado y un grupo armado en otro territorio. La discusión sobre la existencia del Estado palestino es relevante porque un ataque en territorio ajeno sin su consentimiento violaría su soberanía e internacionalizaría el conflicto. Tanto la Corte Internacional de Justicia como la ONU han categorizado el conflicto como un CAI en varias ocasiones.[1] in embargo, hay argumentos sólidos que sugieren que el enfrentamiento entre un estado y un grupo no estatal, como Hamas, es relevante para su categorización. Creemos que se debe adoptar un enfoque combinado, aplicando las normas de un CAI en relación con la protección de civiles y las responsabilidades de ocupación que corresponden a Israel en Gaza, y las de un CANI en lo referente al combate contra grupos como Hamas.

Para una discusión más detallada sobre este tema, recomiendo un artículo de mi autoría que profundiza en el debate y sus consecuencias.[2]

¿Qué sucede si una parte incumple con ese derecho, puede una de las partes justificar su posterior incumplimiento como consecuencia?

Si una de las partes viola el DIH, no exime a la otra a incumplirlo. Esto se debe a la no reciprocidad que caracteriza el DIH. Es decir, una parte nunca podrá alegar un incumplimiento basado en un incumplimiento previo.

¿Está permitido el secuestro de rehenes según el derecho internacional humanitario?

El secuestro de rehenes está expresamente prohibido en conflictos armados no internacionales de acuerdo al Artículo Común 3 de los Convenios de Ginebra y el derecho internacional humanitario consuetudinario. El Comentario del CICR sobre el Artículo Común 3 caracteriza el secuestro de rehenes como “la detención o retención de una persona junto con la amenaza de matarla, herirla o continuar deteniéndola con el objetivo de obligar a un tercero a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto como condición, ya sea explícita o implícita, para garantizar la liberación, seguridad o bienestar del rehén”. Según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el secuestro de rehenes constituye un crimen de guerra.

Está prohibido el secuestro de rehenes, sin importar el objetivo que el secuestrador desee alcanzar. Así, continúa siendo ilegal incluso si el propósito es forzar a la parte contraria a detener una acción ilegal.

¿Cuál es la consecuencia de violar una norma de derecho internacional?

El incumplimiento de una norma de derecho internacional produce responsabilidad internacional. Si la norma violada constituye un crimen de guerra, la Corte Penal Internacional puede investigar y juzgar ese hecho producido por un individuo.

Los presuntos crímenes de guerra cometidos durante los enfrentamientos entre Israel y los grupos armados palestinos podrían ser investigados por el fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI). El 3 de marzo de 2021, el fiscal de la CPI abrió una investigación sobre presuntos delitos graves cometidos en Palestina desde el 13 de junio de 2014. El estatuto de la CPI entró oficialmente en vigor para Palestina el 1 de abril de 2015. Ello otorga jurisdicción a la Corte sobre el territorio palestino, incluso por crímenes de guerra, genocidios o crímenes de lesa humanidad cometidos por israelíes en ese suelo.

Cabe aclarar que Israel firmó el estatuto de Roma, pero no lo ha ratificado, y en 2002 anunció que no tenía la intención de convertirse en miembro de la corte penal internacional.

Además del mecanismo de jurisdicción de la CPI, los estados podrían activar la jurisdicción universal para juzgar los crímenes internacionales que no sean investigados por la CPI. En este sentido, países como Argentina, ya han ejercido esta jurisdicción anteriormente. A pesar de una eficacia limitada natural que pueden existir en investigaciones que no guardan punto alguno de conexión con el país, la jurisdicción universal constituye un mecanismo valido de aplicación de la ley para evitar situaciones que de otro modo quedarían impunes completamente. Los estados han utilizado este medio como formas alternativas de reparación para las víctimas y reconstrucción de verdad.

¿Hamas es considerado un grupo terrorista?

La designación de Hamas como un “grupo terrorista” varía según la jurisdicción y la perspectiva de diferentes entidades nacionales e internacionales. Algunos países, como Estados Unidos y la Unión Europea, han clasificado oficialmente a Hamas como una organización terrorista. Esta designación conlleva diversas consecuencias legales para sus miembros, incluidos embargos, congelamiento de fondos y cuentas bancarias, y prohibiciones para ingresar al territorio de esos países. No obstante, hay otros países y organizaciones que no han realizado tal designación.

En el ámbito del Derecho Internacional, el término “terrorismo” carece de una definición universalmente aceptada. Las convenciones internacionales que abordan el terrorismo generalmente se enfocan en actos específicos de violencia, más que en la designación de grupos particulares como “terroristas”.[3]

¿En un contexto de conflicto armado, es lícito el lanzamiento de cohetes por grupos armados palestinos contra Israel?

Está permitido atacar instalaciones militares y otros objetivos militares bajo las leyes de los conflictos armados, pero solo si se toman todas las precauciones factibles para evitar daño a los civiles. Las leyes prohíben a los grupos armados palestinos atacar a civiles o lanzar ataques indiscriminados o ataques que causarían un daño desproporcionado a los civiles en comparación con la ventaja militar esperada. Los comandantes de los grupos armados palestinos también están obligados a elegir medios de ataque que puedan dirigir a objetivos militares y minimizar el daño incidental a los civiles. Si las armas utilizadas fueran tan inexactas que no pudieran dirigirse a objetivos militares sin imponer un riesgo sustancial de daño a los civiles, entonces el grupo no debería haberlas desplegado.

Cohetes con escasa o nula precisión que no puedan discriminar entre objetivos militares y objetos civiles cuando se lanzan hacia áreas pobladas están prohibidos. El uso de dichos cohetes contra áreas civiles viola la prohibición de ataques deliberados e indiscriminados. Asimismo, una parte que lanza cohetes desde áreas densamente pobladas o ubica objetivos militares cerca de áreas civiles hace vulnerables a los civiles a contraataques, lo cual viola también el principio de precaución requeridos para proteger a los civiles contra los efectos de los ataques.

De igual manera Israel debe hacer todo lo que está a su alcance para evitar atacar bienes civiles, tales como escuelas, hospitales e iglesias a menos que pruebe que dichas instalaciones están siendo utilizadas con fines militares por el adversario. El DIH internacional impone la obligación a Israel de advertir a los civiles la evacuación de zonas donde podrían ser afectados por los ataques.

¿Son licitas las medidas de bloqueo impuestas sobre Gaza por Israel?

Israel impuso el lunes 9 de octubre un “asedio total” en la Franja de Gaza, para que no llegue electricidad, comida, agua, o gas. La ONU ya advirtió que este tipo de medidas van contra el derecho internacional humanitario.

La imposición de asedios que ponen en peligro la vida de civiles al privarlos de bienes esenciales para su supervivencia está prohibida por el derecho internacional humanitario y por lo tanto las partes deben evitar este tipo de medidas de forma urgente.

Son casi infinitas las preguntas que podríamos hacernos sobre el alcance del conflicto y sus consecuencias. Las cuestiones éticas y legales discutidas aquí no son meramente teóricas; tienen un impacto real y duradero en la vida de las personas afectadas por el conflicto. Por lo tanto, es importante que los decisores políticos, juristas y académicos continuemos investigando y debatiendo estos temas, siempre con un enfoque en el respeto al derecho internacional y los derechos humanos. Solo mediante un enfoque integral y objetivo podemos esperar acercarnos a un examen justo que proporcione mejorar herramientas para una resolución duradera a futuro para todas las partes involucradas en una guerra en la que nunca hay ganadores.

[1] Ver resoluciones 446 (1979), 799 (1992) y 904 (1994) del Consejo de Seguridad. Ver por ejemplo también resoluciones 124, 125, 126, y 269 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Corte Internacional de Justicia hace una extrapolación del conflicto actual en Gaza con el conflicto entre Israel contra Jordania y Egipto de 1967, quienes poseían control sobre los territorios palestinos de Gaza y Cisjordania. “(…) el IV Convenio de Ginebra es aplicable en cualquier territorio ocupado en caso de que surja un conflicto armado entre dos o varias Partes Contratantes. Israel y Jordania eran parte en el Convenio cuando estalló el conflicto armado en 1967. Por consiguiente, el Convenio es aplicable en los territorios palestinos que antes del conflicto estaban situados al este de la Línea Verde y que, durante dicho conflicto, fueron ocupados por Israel, sin que sea necesario determinar cuál era exactamente el estatuto anterior de esos territories.” Esta conclusión de la Corte es importantísima, porque automáticamente torna aplicable el Convenio de Ginebra a la Potencia ocupante, que estará obligada mientras dure la ocupación, por las disposiciones de los siguientes artículos del presente Convenio; 1 a 12, 27, 29 a 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 a 77 y 143 que son los arts. que importan obligaciones hacia la protección de personas civiles. Su incumplimiento genera inmediatamente responsabilidad internacional.

[2] Swinnen, J. (2023). Los conflictos armados contra grupos armados no estatales con alcance transnacional: una mirada desde el derecho internacional humanitario, la responsabilidad internacional del Estado y la legítima defensa. En E. Solano Gonzalez & M. Losada Chaverro (Eds.), Aproximaciones, reflexiones y críticas preliminares sobre el Derecho Internacional Humanitario. Tomo I (pp. 469-515). Universidad Externado de Colombia. (Disponible en:  https://theinternationalobservatory.com/index.php/2023/08/14/conflictos-armados-contra-grupos-armados-no-estatales-alcance-transnacional/ o https://bdigital.uexternado.edu.co/entities/publication/c4c11fea-6c2f-40bd-a56e-c5b993427b7e )

[3] Para más información sobre que constituye un acto de terrorismo sugiero leer Swinnen, J.(2018). “Sobre los ‘actos de terrorismo’ en el Derecho Internacional Humanitario. Una mirada desde los Convenios y Protocolos de Ginebra”, Prudentia Iuris, Nº 86, pp. https://erevistas.uca.edu.ar/index.php/PRUDENTIA/article/view/1482/1402 o https://theinternationalobservatory.com/index.php/2018/12/26/actos-de-terrorismo-derecho-internacional-humanitario/

** Las oponiones vertidas en el presente artículo corresponden exclusivamente al autor y no reflejan la opinion de ninguna institución o gobierno. **