Análisis de un conflicto armado en Franja de Gaza En desmedro del Pacta Sun Servanda 2010

 “Construir sobre lo hecho en el derecho, es un paso indispensable para el avance del Derecho Internacional en su conjunto. Su accionar fuera de él representa una destrucción del mismo, que como tal, debería acarrear importantes consecuencias para quienes actúen contrario a disposiciones acordadas entre los estados. Los tratados para ser cumplidos, Pacta Sun Servanda. Principio que sustenta y simboliza en este caso, como pocos otros, el sostenimiento del respeto por la dignidad humana”

 Contents

1. Acercamiento Introductorio
2. Introducción a un conflicto armado. Definición y análisis
3. Marco histórico del problema
4. Aplicación del derecho
5. Entre medio, la población civil. Sucesos trascendentes
6. Consecuencias jurídicas. Violaciones strictu sensu del DIH.
7.  Aplicación del derecho
8. Relación DIH-DDHH
9. Conclusión
10. Bibliografia

Anexo

1)    Principales hechos del año 2009

2)    Mapa de la construcción del muro israelí

3)    Actores del proceso de paz

4)    Presencia del CICR

 

 1. Acercamiento introductorio

Una estrecha franja de tierra situada en el Oriente Próximo, al suroeste de Israel y al noreste de la península del Sinaí de Egipto, que junto con Cisjordania forma los llamados Territorios Palestinos. 11 Kms. de frontera con Egipto,  y 51 Kms. de frontera con Israel; 40 Kms. de costa en el Mediterráneo. Siete años de muro, 2 años de bloqueo. Miles de muertos. Miles de familia sin hogar. Medio millón de desplazados. Esta es, la Franja de Gaza.

Este territorio, que muchos intentan imaginar a raíz de lo que cuentan los medios, es un territorio que se encuentra en conflicto desde hace muchos años. La situación en Franja de Gaza, ya turbulenta desde mediados del siglo XX sigue vigente en la actualidad. Un territorio marcado por la insignia propia de la instabilidad que producen los conflictos armados. Una situación que en pleno siglo XXI vuelve a tomar fuerzas ante eventos recientes… El 6 de marzo de 2008, varias ONGs de derechos humanos presentaron un informe en el que consideraban que las condiciones de la población de la Franja de Gaza son las peores desde la Guerra de los Seis Días.

El objeto es procurar un enfoque esencialmente jurídico, que intente lograr explicar la legitimidad (o no-legitimidad) del desenvolvimiento de los actos de las partes contendientes, a la luz de la normas y el derecho internacional que compromete a los estados, sin hacer un racconto histórico de los sucesos, sino solo en la medida de poder analizar la situación actual. Un  informe que tienda lo más objetivamente posible, a explicar la situación vigente en Gaza. Un escenario, un contexto, que representa hoy, una de las crisis humanitarias mas importantes e impactantes del mundo.

Veremos como se ha ido desenvolviendo la cuestión en estos últimos años, analizando la escalada de tensiones y los sucesos de mayor relevancia. Un desenvolvimiento que, lamentablemente, ninguna de las partes, ni el estado de Israel, ni los sectores más revolucionarios del pueblo palestino, se encuentran exentos de la responsabilidad que les incumbe por la violación del derecho que les compete. Por ello no debo dejar de ser crítico con ninguna de ellas. Resaltaremos enfáticamente, en detalle, los fundamentos de dichos incumplimientos.

Este trabajo comenzara, por describir qué es un conflicto armado, un punto sobre el que es preciso detenerse, a modo de saber luego, qué normas son las aplicables para dichos conflictos y como se adaptan particularmente al escenario aquí tratado. Seguidamente, analizaremos también cómo ese conflicto armado, sumado a la crisis política y económica y al bloqueo de la ayuda que impacta a la población en general, desencadenando en la región una grave crisis humanitaria. ¿Qué relación hay entre las disposiciones o normas referidas a los derechos humanos y aquellas de derecho humanitario? ¿Hay una posible vinculación entre ambas? ¿Cuales son las que deberían aplicarse? ¿Se aplican a este contexto tan delicado? A todas estas cuestiones trataremos de dar respuesta teniendo siempre presente la evolución, el desarrollo y el actuar de las partes.

2. Introducción a un conflicto armado. Definición y análisis

“Se entiende por conflicto armado todo enfrentamiento protagonizado por grupos armados regulares o irregulares con objetivos percibidos como incompatibles en el que el uso continuado y organizado de la violencia: a) provoca un mínimo de 100 víctimas mortales en un año y/o un grave impacto en el territorio (destrucción de infraestructuras o de la naturaleza) y la seguridad humana (Ej. Población herida o desplazada, violencia sexual, inseguridad alimentaria, impacto en la salud mental y en el tejido social o disrupción de los servicios básicos); b) pretende la consecución de objetivos diferenciables de los de la delincuencia común y normalmente vinculados a:

• Demandas de autodeterminación y autogobierno, o aspiraciones identitarias;

• La oposición al sistema político, económico, social o ideológico de un Estado o a la política interna o internacional de un gobierno, lo que en ambos casos motiva la lucha para acceder o erosionar al poder;

• O al control de los recursos o del territorio.”[1]

Indudablemente, a raíz de esta sencilla definición brindada por el informe de la Escuela de Cultura de Paz, podemos determinar, como ya veremos, que la situación Israel-Palestina encuadra dentro del mismo.[2] Por supuesto, no todos los conflictos armados poseen la misma intensidad. Seria admisible clasificar las mismas, tomando la realidad de cada conflicto, en intensidades altas, medias o bajas; en aumento o en descenso. Actualmente podríamos considerar la situación como conflicto armado de media intensidad en aumento.

A fin del año 2009 se registraron 29 conflictos armados. La gran mayoría ocurrieron en Asia (14) y África (10), seguidos de Europa (3), Oriente Medio (3) y América (1).

Casi dos de cada tres conflictos (19 sobre 31) hacen referencia principalmente a aspiraciones identitarias o demandas de mayor autogobierno. Este conflicto, es sin duda producto de un reclamo de autogobierno, identidad y territorio.

3. Marco histórico del problema.

Históricamente el conflicto palestino-israelí  se manifiesta en 1947 cuando la resolución 181 del Consejo de Seguridad de la ONU divide el territorio de Palestina bajo mandato británico en dos Estados y poco después se proclama el Estado de Israel (1948), sin poderse materializar desde entonces un Estado palestino. Tras la guerra de 1948-49 Israel se anexiona Jerusalén oeste, y Egipto y Jordania pasan a controlar Gaza y Cisjordania, respectivamente.

En 1967, Israel ocupa Jerusalén Este, Cisjordania y Gaza tras vencer en la ‘Guerra de los Seis Días’ contra los países árabes. No será entonces, hasta los acuerdos de Oslo que la autonomía de los territorios palestinos será formalmente reconocida aunque su implementación se verá impedida por la ocupación militar y por el control del territorio impuesto por Israel. El conflicto entre Israel y los diferentes actores palestinos se reinicia en el año 2000 con el estallido de la 2ª Intifada propiciada por el fracaso del proceso de paz promovido a principios de los años noventa (Proceso de Oslo, 1993-1994).

En 2005 Israel desmanteló sus asentamientos en la Franja de Gaza en una decisión sin precedentes llamada plan de retirada unilateral israelí o “Plan de desconexión”. No obstante, el ejército israelí se reservó el control de las fronteras, del espacio aéreo y naval de la Franja de Gaza, así como la posibilidad de llevar a cabo incursiones militares en su interior cuando así lo estimase oportuno.

Es precisamente este último punto el que desencadena gran parte de la problemática. En la actualidad, Palestina soporta un bloqueo prácticamente infranqueable. Esta situación se agravo como consecuencia de la victoria electoral de Hamas en las elecciones legislativas palestinas del 2006, ya que este grupo (considerado por los israelíes como grupo terrorista) se niega a cumplir las tres demandas de la comunidad internacional: reconocer el derecho del Estado de Israel a existir, renunciar al terrorismo u otro tipo de violencia y aceptar la validez de los acuerdos de Oslo. Un bloqueo ejercido a través “un muro”. Un “muro” que dejara entre un bando y otro, a la población civil inmersa en una verdadera crisis humanitaria; situación en la que existe una excepcional y generalizada amenaza a la vida humana, la salud o la subsistencia. En este caso potenciado por el detonante de un conflicto armado que multiplica sus efectos destructivos.

4. Aplicación del derecho

Ahora, habiendo definido qué es un conflicto armado y a sabiendas de que estamos frente a una crisis humanitaria, es importante realizar una distinción entre el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes.

El DIH es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra. El DIH suele llamarse también “derecho de la guerra” y “derecho de los conflictos armados”. El DIH es parte del derecho internacional, que regula las relaciones entre los Estados. Está integrado por acuerdos firmados entre Estados –denominados tratados o convenios–, por el derecho consuetudinario internacional que se compone de la práctica de los Estados que éstos reconocen como obligatoria, así como por principios generales del derecho. El DIH se aplica en situaciones de conflicto armado. No determina si un Estado tiene o no derecho a recurrir a la fuerza. Esta cuestión está regulada por una importante parte – pero distinta– del DIH, que figura en la Carta de las Naciones Unidas.[3]

En particular, DIDH, a diferencia del DIH, es aplicable en tiempo de paz y muchas (léase que no he dicho todas) de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto armado.[4]

Sin hacer un análisis exhaustivo sobre la materia, dado que no es el objeto principal de este trabajo, explicaremos que el DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en los que son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se completaron con otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados. Asimismo esta contenido también por los Convenios de la Haya sobre conducción de hostilidades. Si se examina la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya, se comprueba que no existe ninguna línea divisoria claramente definida entre esas dos normativas, sino que se trata de un continuum de normas, agrupadas bajo dos nombres distintos.

Algunas disposiciones se han considerado, a veces, como pertenecientes al derecho de Ginebra y otras, al derecho de La Haya.

Sería un error atribuirles un alcance jurídico claramente diferenciado. En realidad, desde la aprobación de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya tiene, sobre todo, un valor histórico.

La Corte Internacional de Justicia llegó a la misma conclusión en su Opinión consultiva del 8 de julio de 1996 sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares:

“Estas dos ramas del derecho aplicable en los conflictos armados han desarrollado vínculos tan estrechos que se considera que, en forma gradual, han formado un único sistema complejo, hoy llamado derecho internacional humanitario. Las disposiciones de los Protocolos adicionales de 1977 expresan y dan prueba de la unidad y la complejidad de ese derecho.”[5]

No obstante, ahora se aceptan muchas disposiciones del DIH como derecho consuetudinario, es decir, como normas generales aplicables a todos los Estados través la costumbre.

Volviendo a la situación a tratar, 500 personas participaron en una encuestada realizada por el Geocartography Knowledge Group y encargada por el CICR para conmemorar el 60º aniversario de los Convenios de Ginebra. Algunos de los principales resultados revelan que la mayoría de los israelíes saben de la existencia de los Convenios de Ginebra y que el 50% de ellos piensa que es inaceptable atacar a combatientes enemigos en zonas habitadas, a pesar de que también creen que, a veces, no queda más opción que hacerlo.

Es interesante también, comprobar que el 50% de los israelíes cree que está prohibido atacar a portadores de armas enemigos en zonas pobladas, sabiendo que ello podría ocasionar la muerte de muchas mujeres y niños, aunque también opina que, a veces, no queda otra alternativa que seguir adelante y hacerlo. Son los datos de una nueva encuesta encargada por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en la que también se revela, sin embargo, que un tercio de los israelíes cree que dicho ataque sí estaría permitido.

A la pregunta de por qué los portadores de armas atacan o causan daños a la población civil, a pesar de que está prohibido, casi la mitad de los entrevistados (el 49,1%) declaró que los portadores de armas tienen que proteger su vida y la de los portadores de armas de su grupo. En la misma línea, más de una cuarta parte de los encuestados (el 28,6%) opina que, en una situación de combate, un portador de armas debe disparar si alguien se le acerca, aunque no esté seguro de si esa persona es un civil inerme o un portador de armas enemigo.  ¿Ello es legal, es legítimamente posible?

“La disparidad que existe entre, por un lado, el conocimiento de las normas y, por otro, la percepción sobre los efectos que surten, es quizá una indicación de que la gente desea un mayor respeto y una mejor aplicación del derecho”, explico el jefe de la delegación del CICR en Israel, Pierre Wettach.

A continuación haremos referencia a los acontecimientos que se suceden en este territorio tan conflictivo de manera particular y de forma más detallada. Esto nos brindará  un mejor panorama sobre los acontecimientos y la desdicha con la que viven miles de personas; Un panorama para comprender mejor la situación de un enfrentamiento que muchos suelen escuchar pero que pocos logran entender. Ello brindara una herramienta para posteriormente juzgar los actos de cara a las normas internacionales.

5. Entre medio, la población civil. Sucesos trascendentes

 1)    Los habitantes de Gaza siguen padeciendo los efectos de la guerra y de la pobreza causada por el bloqueo. El cierre de las fronteras impuesto a Gaza hace tres años y las secuelas de la operación militar de Israel en la Franja en enero de 2009 impiden el funcionamiento de todo el sistema económico.

2)    La barrera de Cisjordania, en la medida en que su trazado se aparta de la línea establecida por el armisticio de 1949, o “línea verde”, y se adentra en el territorio ocupado, es contraria al derecho internacional humanitario. Además, de conformidad con el IV Convenio de Ginebra, queda prohibida la confiscación de tierras a los fines de construcción o expansión de asentamientos.

3)    Existentes grandes complicaciones para el acceso a la Franja de Gaza para tareas humanitarias. El CICR pide el acceso urgente a los heridos, en tanto que el ejército israelí no asiste a los palestinos heridos. “A sabiendas de la situación, los militares israelíes no asistieron a los heridos, tampoco nos facilitaron hacerlo a nosotros o a la Media Luna Roja Palestina”.[6]

Es impactante leer que enormes paredes de tierra levantadas por el ejército israelí impidieron la entrada de las ambulancias en el barrio, por lo que hubo que llevar a los niños y a los heridos hasta las ambulancias en un carro tirado por un burro. “La Institución pide a los militares israelíes que otorguen de inmediato al CICR y a las ambulancias de la Media Luna Roja Palestina el paso y el acceso seguro para buscar a otros heridos. Hasta el momento, el CICR todavía no ha recibido la confirmación del permiso de las autoridades israelíes. El CICR considera que, en este caso, los militares israelíes no han cumplido su obligación dimanante del derecho internacional humanitario: atender y evacuar a los heridos. La Institución considera inaceptable la demora en conceder el acceso a los servicios de rescate.”[7]

4)    En promedio, los palestinos de Cisjordania realizan 13.000 visitas familiares por mes a parientes detenidos en prisiones israelíes. Sin embargo, desde 2007 Israel no permite a los familiares residentes en Gaza efectuar esas visitas.

5)    Los palestinos tienen que hacer frente a toda una serie de medidas restrictivas en materia de urbanización que les imponen las autoridades israelíes. Es frecuente que no obtengan permiso para reparar o agrandar sus casas. Así pues, a los jóvenes no les queda otra opción sino irse del hogar o vivir en un espacio muy reducido con el resto de la familia.

6)    Si bien ahora se autoriza la entrada en Gaza de casi 80 tipos de mercancías –el doble de hace un año–, antes del cierre era posible introducir más de 4.000 artículos en Gaza. En general, el precio de los bienes se ha incrementado al tiempo que su calidad ha disminuido. Es una de las consecuencias del amplio comercio irregular de mercancías que se efectúa, sorteando el cierre, mediante los túneles excavados en la frontera de Gaza con Egipto.

En su lucha por sobrevivir, los pescadores no tienen más remedio que navegar en zonas prohibidas, corriendo el riesgo de que la armada israelí dispare contra ellos.

“Ya me detuvieron una vez y me han confiscado la barca varias veces”, declaró el dirigente de la Unión de pescadores de Gaza, Nezar Ayyash. “Pero así vivimos aquí. Sabemos que la pesca puede costarnos la vida, pero no tenemos otra alternativa que salir con nuestras barcas, pues tenemos que alimentar a nuestras familias.”

7)    En Gaza hay una grave crisis en el suministro de electricidad. Dicho servicio se interrumpe, en promedio, siete horas al día. Las consecuencias son devastadoras para los servicios públicos, sobre todo para el sistema de atención primaria de salud. Los hospitales dependen de los generadores para hacer frente a los apagones diarios. Los cortes de electricidad suponen un grave peligro para el tratamiento -y la vida- de los pacientes. “El sistema de atención de salud en Gaza está peor que nunca”[8]

8)    La falta de un debido saneamiento y algunas prácticas agrícolas están contaminando el acuífero de Gaza. Sólo un 60% de los 1,5 millones de habitantes del territorio está conectado a un sistema de recogida de aguas residuales. El río Wadi Gaza, en el cual se vierten las aguas residuales sin tratar, atraviesa serpenteante las zonas urbanas y compromete la salud de las comunidades ribereñas.

9)    El hundimiento de un buque de bandera Turca con ayuda humanitaria, con un saldo de 9 muertos y varios heridos, que quería adentrarse en Gaza quebrando con el bloqueo impuesto por Israel obviando pasar antes por el puerto de revisión.

10) No obstante, el punto más importante y más visible de todos, es la barrera de Cisjordania, una muralla de cemento de 8 m de altura, salpicada de trincheras, rutas de patrulla y torres de observación. Destinada a impedir los ataques en Israel, la barrera tiene hoy 730 kilómetros de largo y se desvía con frecuencia de la línea verde —la línea del armisticio de 1949— penetrando en el territorio ocupado. Estas usurpaciones de terreno y las restricciones de circulación perjudican a las comunidades palestinas, sus medios de subsistencia, así como a los numerosos beduinos amenazados de expulsión.

11) Actos destinados a sembrar terror y ataques indiscriminados contra civiles, efectuados de manera esporádica por ambas partes.

12) El soldado israelí Gilad Shalit ya empieza su quinto año de cautiverio. Hamas ha seguido rechazando las solicitudes del CICR para que permitan a la Institución efectuar visitas a Gilad Shalit. En violación del derecho internacional humanitario, también se ha negado a permitir que Gilad Shalit se mantenga en contacto con su familia.

Esta enumeración no es taxativa y seguramente quedaran fuera muchas otras cuestiones a poder analizar, sin embargo pienso que están dentro, aquellas cuestiones con mayor relevancia.

La cuestión se suscita de esta manera:

En la actualidad, como hemos visto más arriba, existen violaciones strictu sensu del derecho humanitario, frecuentemente, confundiéndose a la población civil con grupos combatientes. Es imprescindible realizar en un conflicto armado, la separación entre estos dos sujetos del derecho internacional. Dos sujetos que por su distinción adquieren, automáticamente, indefectiblemente, distintos derechos y obligaciones. El error es, ciertamente, cuando se pretende pasar por alto los derechos de los que debe gozar todo individuo ajeno al combate. El convenio IV de Ginebra es muy claro con respecto a este punto en su art 4: “Quedan protegidas por el Convenio las personas, que en un momento cualquiera y de cualquier manera que sea, se encontraren en caso de conflicto u ocupaciones, en poder de una Parte contendiente o de una Potencia ocupante de la cual no son súbditas”.

Tristemente, no solo las normas presentes en estos Convenios del DIH son violadas. El conflicto Israel-Palestina, se ha tornado ya cuestionable desde los cimientos del derecho al uso de la fuerza. Es decir, esta cuestión ya no solo plantea un problema de la aplicación de las normas que rigen las relaciones recíprocas de los beligerantes (jus in bello), sino también, respecto de las normas relativas a la reglamentación y la prohibición del recurso al uso de la fuerza (jus ad bellum). El Estado de Israel invoca para justificar su actuación el Art. 51. de la Carta de las Naciones Unidas sobre la legítima defensa: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. (…).” Este instituto, a primera vista, pareciera ser viable ante los ataques desde el otro lado del muro perpetrado por grupos fanáticos palestinos. No obstante el detalle en nuestro titulo 5 más arriba “Entre medio, la población civil. Sucesos trascendentes” nos muestra en muchos aspectos una suerte de desproporcionalidad en la contestación del ataque.

La necesidad  racional del medio empleado para impedir o repeler una agresión es condición sine qua non para poder invocar a justo titulo la legítima defensa. Ello, debe ir acompañado no solo de la proporción en la respuesta del ataque, sino también, fundado en una agresión ilegítima  y una falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. ¿Ello sucede realmente? En consideración a lo expuesto y en miras al contexto actual, no. Acontece, en mi opinión, muchas veces, que Israel pone la seguridad de sus intereses por sobre el Derecho Internacional.

6. Consecuencias jurídicas. Violaciones strictu sensu del DIH. Aplicación del derecho.

 

A continuación presentaré un examen sobre la situación actual, encuadrando los puntos del título anterior en el marco del DIH, abordando, más en detalle, el objeto principal de este trabajo.

Dado ser, en este conflicto, la seguridad de los civiles nuestra principal inquietud, creo que es conveniente poner de relieve la evaluación del bloqueo y el muro como centro de desarrollo de este punto, considerado, desde nuestro punto de vista, el factor primordial del desenvolvimiento de esta crisis humanitaria.

Como se verá, la Corte Internacional de la Haya aporta precisiones en cuanto al derecho aplicable en caso de ocupación militar, en particular el IV Convenio de Ginebra de 1949 y el IV Convenio de La Haya de 1907, así como los instrumentos de derechos humanos.

El 8 de diciembre de 2003, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó a la Corte Internacional de Justicia la decisión adoptada por la Asamblea General, en su décimo período extraordinario de sesiones de emergencia, de solicitar a la Corte, en virtud del artículo 65 de su Estatuto, que emitiera con urgencia una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión:

“¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la construcción del muro que levanta Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, según se describe en el informe del Secretario General, teniendo en cuenta las normas y principios de derecho internacional, en particular el IV Convenio de Ginebra de 1949 y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General?”

Nos parece oportuno citar aquellos puntos de la parte dispositiva de la Opinión que no se refieren a la competencia de la Corte ni a la admisibilidad de la solicitud, y que responden concretamente a la pregunta formulada por la Asamblea General. Todos fueron adoptados por catorce votos contra uno (el del magistrado Buergenthal), a excepción del punto 3D, que tuvo dos votos en contra (los de los magistrados Buergenthal y Kooijmans):

“La Corte (…) 3. Responde en la forma siguiente a la pregunta formulada por la Asamblea General:

 

A.        La construcción del muro que está elevando Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, y su régimen conexo, son contrarios al derecho internacional;

B.        Israel tiene la obligación de poner fin a sus violaciones del derecho internacional; tiene la obligación de detener de inmediato las obras de construcción del muro que está elevando en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, desmantelar de inmediato la estructura allí situada, y derogar o dejar sin efecto de inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios con ella relacionados, de conformidad con el párrafo 151 de la presente opinión;

C.        Israel tiene la obligación de reparar todos los daños y perjuicios causados por la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores;

D.        Todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el mantenimiento de la situación creada por dicha construcción; todos los Estados partes en el IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, tienen además la obligación, dentro del respeto por la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete el derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio.

La Organización de las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deberían considerar, teniendo debidamente en cuenta la presente opinión consultiva, qué medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y el régimen conexo.”[9]

 

Coincidimos con el marco que señala la Corte sobre el derecho aplicable a la materia: (i) el derecho internacional general, en particular ciertos principios fundamentales de las Naciones Unidas; (ii) el derecho humanitario y (iii) los derechos humanos.

Podemos señalar, comenzando desde los principios fundamentales, que hay dos que  han resultado ultrajados a primera vista.

1. La abstención de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. Principio universalmente reconocido como jus cogens, es decir, como una norma imperativa que no admite ninguna derogación.
2. Respetar la libre determinación de los pueblos. Principio no solo establecido en la Carta en su art. 1 inc. 2. sino también reafirmado por la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General: “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinación (…) a los pueblos aludidos [en la mencionada resolución]”

 

Desde el derecho humanitario, para poder establecer la aplicabilidad de las normas y sus principios es fundamental, ante todo, determinar el estado actual del territorio en cuestión. La Corte recuerda, en primer lugar, el artículo 42 del Reglamento de La Haya, que dispone que “se considera un territorio como ocupado cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación no se extiende más que a los territorios donde dicha autoridad se halla establecida y con medios para ser ejecutada”.

Durante el conflicto de 1967, que enfrentó, en especial, a Israel con Egipto y Jordania, las fuerzas armadas israelíes ocuparon todo lo que quedaba de los territorios que habían constituido Palestina bajo el mandato británico. Como afirma la Corte, se trata de “territorios ocupados en los cuales Israel era la Potencia ocupante” (…). Todos esos territorios, incluida Jerusalén oriental, siguen siendo territorios ocupados e Israel sigue teniendo la condición de Potencia ocupante”.

Primeramente, la Corte considera que, aunque Israel no haya firmado el IV Convenio de La Haya de 1907, del que forma parte el Reglamento, las disposiciones de este último han adquirido carácter consuetudinario, como determinó el Tribunal Militar Internacional de Núremberg: “(…) las normas enunciadas en el Convenio contaban con el reconocimiento de todas las naciones civilizadas y eran consideradas declarativas de las leyes y usos de la guerra”[10]. Además, la Corte recuerda las relaciones del IV Convenio de Ginebra con los Convenios de La Haya. En efecto, el artículo 154 del IV Convenio de Ginebra dispone que, en las relaciones entre Potencias obligadas por el IV Convenio de La Haya y las Partes en el IV Convenio de Ginebra, éste completará las secciones II y III del Reglamento anejo a los Convenios de La Haya. La sección III se refiere a “la autoridad militar sobre el territorio del estado enemigo” punto central de nuestro enfoque en este trabajo.

En lo que respecta a la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra, la Corte no ignora las posiciones divergentes expresadas en el curso del proceso, sobre todo la de Israel, que cuestiona la aplicabilidad de jure del Convenio al territorio palestino ocupado y ha indicado en diversas ocasiones que aplica las “disposiciones humanitarias”.

La tesis de Israel se basa en la interpretación que ese país hace del artículo 2, común a los cuatro Convenios de Ginebra, que determina su ámbito de aplicación, y en particular, del párrafo 2 de dicho artículo, cuyo texto es el siguiente: “El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar”.

Israel no está de acuerdo en que este Convenio se aplique al territorio palestino ocupado, argumentando “el no reconocimiento de la soberanía del territorio antes de su anexión por Jordania y Egipto, y deduciendo de ello su no condición de territorio de una Alta Parte Contratante en virtud del Convenio” En respuesta a esta toma de posición, la Corte destaca, por otro lado (al igual que la mayoría de los participantes en el proceso), el primer párrafo del mismo artículo 2: “(…) el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra”.

En otras palabras, el IV Convenio de Ginebra es aplicable “cuando se dan dos condiciones: que exista un conflicto armado (independientemente de que se haya reconocido o no el estado de guerra) y que el conflicto haya surgido entre dos partes contratantes”

La conclusión de la Corte es que:

“(…) el IV Convenio de Ginebra es aplicable en cualquier territorio ocupado en caso de que surja un conflicto armado entre dos o varias Partes Contratantes. Israel y Jordania eran parte en el Convenio cuando estalló el conflicto armado en 1967. Por consiguiente, el Convenio es aplicable en los territorios palestinos que antes del conflicto estaban situados al este de la Línea Verde y que, durante dicho conflicto, fueron ocupados por Israel, sin que sea necesario determinar cuál era exactamente el estatuto anterior de esos territorios”

Esta conclusión de la Corte es importantísima, porque automáticamente torna aplicable el Convenio de Ginebra a la Potencia ocupante, que estará obligada mientras dure la ocupación, por las disposiciones de los siguientes artículos del presente Convenio; 1 a 12, 27, 29 a 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 a 77 y 143 que son los arts. que importan obligaciones hacia la protección de personas civiles. Su incumplimiento genera inmediatamente responsabilidad internacional.

Esos artículos comprenden, básicamente, y atento a lo señalado en el titulo 5 de este trabajo, las disposiciones generales (artículos 1 a 12); el trato humanitario de las personas protegidas (artículo 27); las prohibiciones de ciertos actos de coacción, tortura, pillaje, etc. (artículos 29 a 34); la intangibilidad de los derechos de las personas protegidas (artículo 47); la prohibición de deportar a las personas protegidas (artículo 49); la prohibición de destruir bienes muebles o inmuebles (artículo 53); la distribución de socorros (artículos 59 a 63); la legislación penal y el proceso penal (artículos 64 a 75); el trato debido a los detenidos (artículos 76 y 77), y las disposiciones relativas al control de la aplicación del Convenio por la Potencia protectora (artículo 143). Dicho de otro modo, las disposiciones que dejan de aplicarse al cabo de un año son sólo las que se relacionan directamente con las operaciones militares.

Con respecto a la construcción del muro y las violaciones del derecho aplicable, en primera medida tenemos presente la cuestión de que este ha sido trazado y construido de manera de incluir dentro de la zona a la gran mayoría de los asentamientos israelíes en el territorio palestino ocupado (incluida Jerusalén oriental). Trazadando un recorrido fuera de los parámetro establecidos por la “Línea Verde” luego del armisticio de 1947. Esto está en clara contravención con lo dispuesto en el art 49, sexto párrafo del Convenio De Ginebra en que “La Potencia ocupante no podrá proceder a la evacuación o transferencia de una parte de su propia población civil al territorio por ella ocupado.”

 

La Corte destaca asimismo que la construcción del muro ha causado destrucciones y confiscaciones de propiedades, en contravención de los artículos 46 y 52 del Reglamento de La Haya y del artículo 53 del IV Convenio de Ginebra. En efecto, el artículo 46 del Reglamento de La Haya dispone que la propiedad privada debe ser respetada y no podrá ser confiscada; sin embargo, el artículo 52 autoriza efectuar requisas,[11] pero sólo dentro de ciertos límites. Por su parte, el artículo 53 del IV Convenio de Ginebra estipula que “está prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a colectividades públicas, a organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los casos en que tales destrucciones sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones bélicas”.

En concordancia con lo que decíamos anteriormente tanto el magistrado Kooijmans, en su opinión separada, como el magistrado Buergenthal, en su declaración, subrayan que si la Corte hubiese examinado el problema de la construcción del muro desde el punto de vista de la proporcionalidad, hubiera llegado a la conclusión de que la construcción no pasaría dicho examen.

La Corte concluye que “Israel no puede invocar el derecho de legítima defensa ni el estado de necesidad como causas de exclusión de la ilicitud de la construcción del muro (…) Por consiguiente, la Corte determina que la construcción del muro, y su régimen conexo, contravienen el derecho internacional”.

 

Con respecto al último suceso que ha tenido amplia difusión mediática, consideramos que el ataque a los buques que transportaban supuesta ayuda humanitaria, es un acto condenable desde lo jurídico. Pese a estar supeditada la cuestión a una posterior investigación internacional, estoy convencido que carece de fundamentos cualquier explicación relacionada a la legitimidad del bloqueo. Pese a tener Israel el derecho de requisa y control de los envíos, sustentado en el Art. 23 de la IV Convención de Ginebra, está nuevamente se efectúa de manera desproporcional entre los efectos de la medida y los daños infligidos a la población civil.

Demás no está decir, que dicha acometida se realiza en aguas internacionales, donde rige el principio de libertad de navegación. Igualmente preferimos, esperar un pronunciamiento de quien sea competente sobre la investigación para adentrarnos más sobre la cuestión. Sería imprudente de nuestra parte seguir escribiendo sobre algo que todavía no se ha determinado como fueron los hechos.

7. Relación DIH-DDHH

Como veníamos anticipando antes, es interesante hacer un análisis referente a estas dos ramas del derecho que muchas veces tiende a recaerse de manera muy estricta a hacer una categorización, una división en su aplicación, que termina por desnaturalizar sus finalidades y garantías. En esencia, la protección de los individuos debe mirarse como un todo y no de acuerdo a una división ficticia o meramente jurídica.  Si bien entendemos la primacía que rige para los Derechos Humanos en situaciones de paz, esto no debería menoscabar su aplicación en tiempos de guerras, pese a tener primacía, asimismo el Derecho Humanitario en este campo.

Así como la condición de ser humano no es susceptible a separarse, tampoco lo debería ser en sus derechos. Por la primacía que rige en uno y otro supuesto, es que en contextos de conflictos armados el DIH actúa como ley especial internacional ante los derechos humanos que ha de regir en toda circunstancia.

No obstante el tema es muy debatido y suscita lugar a opiniones contrarias. Israel cuestiona la aplicabilidad en el territorio palestino ocupado de los convenios internacionales relativos a los derechos humanos en los que ese país es Parte, afirmando que “(…) el derecho humanitario es la protección proporcionada en una situación de conflicto como la existente en la Ribera Occidental y la Faja de Gaza, mientras que los tratados de derechos humanos están destinados a proteger a los ciudadanos de sus propios gobiernos en tiempos de paz”, creencia que consideramos errónea desde lo expresado con anterioridad.

La Corte de la Haya ya se ha pronunciado claramente sobre esta cuestión en su opinión consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares.[12]

La Corte, acorde a nuestra postura, afirmó que: “(…) la protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempos de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4 del Pacto, según el cual algunas disposiciones que impone este instrumento pueden ser derogadas cuando se da una situación de peligro público. (…) En principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. Ahora bien, para determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado (…).”

 Así pues, de manera general, la Corte considera que la protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado, salvo en caso de que se apliquen disposiciones de suspensión como las que figuran en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Para la Corte, se puede interpretar que esta disposición significa que el ámbito de aplicación del Pacto abarca tanto a los individuos que se encuentran “en el territorio de un Estado como a los que están fuera de él pero siguen sujetos a la jurisdicción de dicho Estado”. “Teniendo en cuenta el objeto y el fin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, parece lógico pensar que, aunque así sea, los Estados que son partes en el Pacto están obligados a cumplir sus disposiciones”

En sus conclusiones acerca de esta cuestión, la Corte “considera que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos es aplicable con respecto a los actos de un Estado en el ejercicio de su jurisdicción fuera de su propio territorio”[13]

La Corte llega a igual conclusión en lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

A su vez la Corte declara que “(…) los territorios ocupados por Israel han estado sujetos durante más de 37 años a su jurisdicción territorial en calidad de Potencia ocupante. En el ejercicio de las facultades de que dispone sobre esta base, Israel está obligado por las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Además, tiene la obligación de no plantear ningún obstáculo para el ejercicio de esos derechos en las esferas en que se ha traspasado la competencia a las autoridades palestinas”.

En este punto señalaremos, como lo hace la Corte, que el Comité de Derechos Humanos ha afirmado en dos oportunidades, en 1998 y en 2003, en ocasión de examinar los informes periódicos de Israel, en primer lugar que “la aplicabilidad de las normas del derecho internacional humanitario (…) no impide de por sí la aplicación del Pacto…”, y en segundo lugar, que:

“Tampoco la aplicabilidad del régimen del derecho internacional humanitario impide la obligación del Estado Parte de rendir cuentas de los actos de sus autoridades fuera de su propio territorio, en particular en los territorios ocupados, en virtud del párrafo 1 del artículo 2 del Pacto. Por tanto,… en las actuales circunstancias las disposiciones del Pacto se aplican a beneficio de la población de los territorios ocupados…”.

Con respecto a la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, la Corte destaca el artículo 2 de la Convención, que dispone que “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la (…) Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…”. Por otro lado hay que tener presente las disposiciones en sus artículos 16, 24, 27 y 28.

En opinión de la Corte, y por las mismas razones que las ya indicadas, esta Convención es en consecuencia igualmente aplicable en el territorio palestino ocupado.

En cuanto a la aplicabilidad de estos tres instrumentos fundamentales de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención de los Derechos del Niño, podemos señalar los siguientes puntos:

El párrafo 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “Toda persona que se halle en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia”.

Como confirma la Corte, la construcción del muro y su régimen conexo, así como la constitución de enclaves, han impuesto restricciones sustanciales a la libertad de circulación de los habitantes del territorio palestino ocupado.

La construcción del muro y su régimen conexo también obstaculizan el ejercicio, por los residentes palestinos, de los derechos al trabajo, a la salud y a la educación, garantizados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en sus artículos 6 y 7 (el derecho al trabajo), 10 (la protección y asistencia otorgadas a la familia, los niños y los adolescentes); 11 (el derecho a un nivel de vida adecuado), 12 (el derecho a la salud ), y 13 y 14 (el derecho a la educación).

La Corte señala en la opinión consultiva que “Más allá de las disposiciones del derecho humanitario y de los derechos humanos que resultan vulneradas por la construcción del muro y su régimen conexo, la Corte recuerda la regla consuetudinaria de la ilegalidad de toda adquisición territorial derivada de la guerra.”

8. Conclusión

Finalmente, habiendo hecho un desarrollo del contexto actual, y conscientes que esto no ha pretendido ser más que un resumen de la situación. Considero que  el conflicto es más grave de lo que a primera vista puede hacerse de un análisis superficial. Es absurdo negar la responsabilidad del Estado Israelí por velar en el cumplimiento del Derecho Internacional. Su responsabilidad va más allá del incorrecto desenvolvimiento del uso de la fuerza, y socava los principios generales, consuetudinarios y convencionales del mismo derecho a la utilización de la fuerza.

Israel constituye uno de los países con mayor desprotección e incumplimiento de las obligaciones de los Estados respecto a los derechos humanos según el INDH 2009[14] además de ser también uno de los países con mayores violaciones sistemáticas del DIH.

Se observa, en general, como ya hemos dicho, que hay un interés de seguridad por sobre el cumplimiento del Derecho Internacional. Esto es quizás resultado de una desconfianza en el DIH como instrumento para el manejo de las hostilidades, por parte, comprensible, ya que aun necesita perfeccionarse, así como todo el Derecho Internacional en su conjunto que está en constante evolución.

El cumplimiento de las disposiciones internacionales debería generar confianza y seguridad por parte de quienes deban aplicarlos y no al revés. Sin embargo, por otra parte, las normas están, y es deber, indefectible de quienes hayan suscripto para su cumplimiento, cumplirlas. Hay ciertos principios que han dejado de debatirse en el seno de la Comunidad Internacional: Pacta Sun Servanda es uno de ellos.

En definitiva, debe equilibrarse el derecho de Israel a disponer acerca de su legítima preocupación por la seguridad respecto del derecho de los palestinos a vivir en condiciones normales y dignas. Es obligación de Israel, como Potencia ocupante actuar conforme a lo dispuesto en el derecho internacional humanitario,  tratando a la población civil con humanidad en todas las circunstancias.

Asimismo, también condenable desde lo jurídico, concebimos la gravedad de los actos cometidos desde el lado de la Franja De Gaza, atribuyendo absoluta responsabilidad a Hamas por ser quien ejerce el gobierno en esa parte del territorio. Como tal, no puede desligarse de las consecuencias por los actos que de allí provengan.

Es imprescindible cumplir con el deber de no confundir ni asemejar a la población civil e inocente a las partes en conflicto. Es menester, en base a todas las normas analizadas, mantener el resguardo de estos para su protección.

Recalcamos la importancia que tiene la proporcionalidad como elemento esencial a la conducción en un conflicto, un elemento ausente en casi todo momento.

En septiembre, un extenso informe encargado por la ONU y liderado por el juez sudafricano Richard Goldstone denunció la comisión de crímenes de guerra durante el conflicto en Gaza, acusando a Israel de uso desproporcionado de la fuerza y ataques indiscriminados contra civiles; y a Hamas del  lanzamiento de cohetes contra territorio israelí. El texto, que fue aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU  levantó una intensa polémica dado que recomienda remitir el caso a la Corte Penal Internacional si las partes no investigan adecuadamente las denuncias sobre estos abusos.

Finalmente, es muy sencillo pretender adecuarse a las normas en el cumplimiento, sobre todo cuando es en lo preferente, pero ello, no debe de hacerse por mitades. Es necesario un apego absoluto del derecho para evitar, entre otras responsabilidades, una de tan difícil, sino imposible, recomposición: la muerte de miles de personas.

Para ello están los Convenios de Ginebra, para ello están los Convenios de la Haya, para ello, están todas aquellas disposiciones sobre Derecho Humanitario y Derechos Humanos que garantizan la vida, la integridad física y por sobre todo, el respeto por la dignidad humana.

 

 

Bibliografía:

 

• Carta de las Naciones Unidas

 

• Convenio IV de Ginebra de 1949

 

• Convenio IV de la Haya de 1907

 

• Convenio de los Derechos Del Niño

 

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

 

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

• CIJ, Licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, op. cit. (nota 5), párr. 24; citado en Opinión 2004

 

• Corte Internacional de Justicia (CIJ), Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión consultiva, 9 de julio de 2004

 

• Fallo del Tribunal Militar Internacional de Núremberg del 30 de septiembre y el 1° de octubre de 1946

 

• www.icrc.org/web (Pagina Oficial de la Cruz Roja)

 

• Escola de Cultura de Pau, Alerta 2009!, 20010!, Informe sobre conflictos, derechos humanos y construcción de paz, Icaria, Barcelona, 2009, 2010

 

• Escola de Cultura de Paz, Anuario Proceso de Paz 2010, Vicenc Fisas

Webs de interés

• • Alternative Information Center (www.alternativenews.org)
• • ANP (www.pna.gov.ps/Peace_Process)
• • Incore (www.incore.ulst.ac.uk/cds/countries)
• • InterPeace (222.interpeace.org)
• • IPCRI (www.ipcri.org)
• • Mideast Web (www.mideastweb.org)
• • MIFKAD (www.mifkad.org.il/eng)
• • Ministerio de Asuntos Exteriores de Israel (www.mfa.gov.il/mfa)
• • Mundo Árabe (www.mundoarabe.org)
• • Naciones Unidas (www.un.org/spanish/peace/palestine)
• • Oxford Research Group (www.oxfordresearchgroup.org.uk)
• • Paz Ahora (www.pazahora.org)
• • Peace and Security (www.peacesecurity.org.il/english)
• • Peace Watch (www.ariga.com/peacewatch)
• • PLO Negotiation Affairs Department (www,nad-plo.org/index.php)
• • Reliefweb (www.reliefweb.int)
• • The Consensus Building Institute (www.cbi.web.org)