Responsabilidad penal de las Bananeras en Colombia: Utilidad de la teoría del buen ciudadano corporativo

I. Introducción

 

Colombia ha sufrido en las ultimas décadas de un conflicto armado interno que ha dejado más de 6 millones de desplazados, y millones de muertos. Normalmente se pone la lupa sobre los actores ilegales, que, por supuesto son los principales responsables, pero que debemos reconocer no son los únicos. En el sector del Urabá antioqueño existe una gran concentración de riqueza, que ha atraído a empresarios nacionales y extranjeros, especialmente a la industria bananera. Industria que se ha visto envuelta en escándalos por financiación a grupos paramilitares, responsables de las más graves atrocidades en la región.

Este trabajo se propone evidenciar la posible utilidad que pudiera tener la aplicación de la teoría del buen ciudadano corporativo, en el marco de la imposición de penas a las personas jurídicas. Especialmente en relación con la financiación de grupos ilegales por parte de la industria bananera en Colombia.

Para lograr el fin anteriormente planteado, el trabajo se desarrollará en tres partes: i) Una breve explicación sobre la figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ii) un breve recuento de lo ocurrido en la zona de Urabá con la industria bananera, iii) la posible aplicación de la teoría a la situación fáctica colombiana. Finalizará con una conclusión muy corta, que pretende dejar problematizada, más que resuelta, la cuestión.

II. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: La teoría del buen ciudadano corporativo

 

La teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido muy criticada, por las supuestas incongruencias que tiene con los pilares del derecho penal liberal. A lo largo de los años, y ya sea para sobrepasar estas críticas o simplemente por creación de los ordenamientos jurídicos nacionales, se han desarrollado diferentes modelos y teorías que explican la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

De estas son destacables la responsabilidad vicaria y la responsabilidad del alter ego (Gómez-Jara, 2010). Y, aunque, son las teorías que llevan un trasegar más largo, por ser utilizadas por ejemplo por la Corte Suprema de Estados Unidos (First National Bank of Boston vs. Belloti, 1978), estas teorías sí que presentan problemas de adecuación con principios básicos del derecho penal, especialmente los principios de culpabilidad y responsabilidad personal.

Sin ser el objeto del presente trabajo dilucidar las críticas que existen con referencia a las teorías antes planteadas, se centrará en la que parece más adecuada a los estándares del derecho penal, la teoría del ciudadano corporativo.

Esta teoría contesta a la criticas planteadas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, referidas especialmente al principio de culpabilidad, utilizando equivalentes conceptuales para los elementos de la culpabilidad en la responsabilidad penal. Adecuando, de una forma exitosa, esta forma de responsabilidad a la Imputación Objetiva como marco conceptual mayoritariamente aceptado en la actualidad.

El buen ciudadano corporativo es la base de la teoría, como el rol que están llamadas a cumplir las personas jurídicas que estarían sujetas al régimen penal. Porque, desde ahora es indispensable clarificar que no toda persona jurídica es susceptible de ser declarada penalmente responsable, esta debe cumplir con unos requisitos para que su imputación penal sea compatible con los principios del derecho penal.

La realidad que se encuentra detrás de esta teoría, es la existencia de una verdadera cultura corporativa de fidelidad al derecho (Gómez-Jara, 2010). De la cual se desprende que, cada uno de sus participantes, las personas jurídicas, desarrollan un rol esencial, el del buen ciudadano corporativo. Siendo éste, el elemento que de ser quebrantado mostrará la culpabilidad.

En segundo lugar, para que un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas sea viable, será necesario que éstas cuenten con libertad de autorregulación. Dicha libertad será la que permita atribuirles luego la responsabilidad por las fallas, precisamente en esas decisiones que se tomen al momento de autorregularse. Sería impensable, por ejemplo, un régimen de responsabilidad penal en un Estado en el que el gobierno controle o regule todos y cada uno de los aspectos de las personas jurídicas, porque de existir fallas estas le serían atribuibles al mismo Estado y no a la persona jurídica en sí.

De este mismo elemento, se puede deducir que el equivalente conceptual a la acción en el derecho penal tradicional, es el exceso del riesgo permitido (Gómez-Jara, 2010). Si evidenciamos que, la persona jurídica debe tener libertad de autorregulación es para que ésta, desde su propia libertad controle los riesgos, y los mantenga dentro de un margen permitido. Si no logra hacerlo, y los riesgos que debían ser controlados exceden dichos márgenes, le será atribuible el daño que se cause.

Por último, la persona jurídica potencialmente acreedora de una sanción penal, debe contar con la capacidad para participar en los asuntos públicos (Gómez-Jara, 2010). Esto es requerido, porque como en el derecho penal tradicional quien es penado debe ser un ciudadano con capacidad de comprender el orden jurídico por el que se regula, y haber podido participar de éste. Como las personas jurídicas no pueden, por ejemplo, votar, su participación en el debate público se refiere a la capacidad de participar en la creación de normas jurídicas. Muchas veces, las personas jurídicas por sus influencias económicas, tienen mayor capacidad de participación que las mismas personas naturales.

Este último elemento es que el permite que la persona jurídica deje de regirse simplemente por la lógica económica, y empiece a desarrollar sus actividades en lógica de derechos y deberes ciudadanos (Gómez-Jara, 2010). Este elemento es fundamental en la imputación penal, porque le da sentido a la imposición de la pena (Jakobs). Y será fundamental en el desarrollo del presente trabajo, como se verá más adelante.

Adicional a lo anterior, para evitar un modelo vicario de responsabilidad que trae muchos problemas dogmáticos. La persona jurídica debe, en primer lugar, no haber sido creada con el único objetivo de cometer delitos, porque entonces al final, quienes deben ser penados son los constituyentes. Y, en segundo lugar, debe funcionar y tener una identidad distinta a la de sus socios o constituyentes. Porque, igual, si la persona jurídica solo actúa en razón de lo que sus socios, o dirigentes hacen, y si estos se van no se cometen los delitos por los que será penada, una vez más quienes deben ser sujetos de la acción penal son éstos.

Cuando se piensa en la identidad distinta de la persona jurídica, surgen muchas cuestiones difíciles de comprender. Porque es claro, que la persona jurídica no actúa de por sí, que como ficción jurídica necesita de la participación del hombre para ejecutar cualquier acto, entre ellos actos criminales. Pero, para que sea comprensible, se puede pensar a la persona jurídica como una persona natural que necesita de sus manos para actuar. Lo que se debe identificar, antes de imponer una sanción penal, es sí las personas naturales que ejecutaron la acción obedecían a una cultura corporativa, que por sus laxos controles del riesgo permitía que esas cosas sucedieran. O si actuaban de forma independiente, siéndoles atribuible toda la responsabilidad.

Por último, es necesario comprender la utilidad de esta forma de responsabilidad. Al final, ya existen sanciones administrativas imponibles a personas jurídicas, ¿Por qué no usar estas? La respuesta reside en las finalidades de la pena. Una de las finalidades más aceptadas, es la expresiva o simbólica, muestra que la actuación va en contra del ordenamiento jurídico, y de alguna forma repara a la víctima que siente al Estado de su lado, reprochando la actuación del agresor. Por lo tanto, ninguna otra forma de responsabilidad o sanción puede lograr ese efecto expresivo, y es lo que precisamente se busca lograr en las empresas, muchas de ellas acostumbradas a para las sanciones administrativas, teniendo presupuestados entre sus gastos habituales el pago de éstas. Pero la imposición de una sanción penal, además de ser más gravosa pecuniariamente impone una carga de reproche social adicional (Gómez-Jara, La Responsabilidad penal de las empresas en los EE.UU, 2009).

III. Un pequeño recuento de la situación de las Bananeras en el Urabá Antioqueño Colombiano

 

Colombia ha sufrido un conflicto armado interno por más de 50 años. Dentro de éste, han surgido y desaparecido diferentes actores, que han participado activamente en el desarrollo del conflicto. Uno de los principales actores, fueron los grupos paramilitares que surgieron como tal al final de los 80s y continuaron existiendo hasta aproximadamente el 2005. Con referencia al fenómeno del paramilitarismo en Colombia hay todo un desarrollo histórico, sociológico, jurídico y político que no se abordara en este trabajo, por no ser este el objetivo.

Sin embargo, es importante mencionar que, en el Urabá Antioqueño, territorio donde se ubican las empresas bananeras, se vivió durante una época una situación de conflicto bastante grave. Esto se dio por la ubicación geográfica estratégica de la zona para el tráfico de estupefacientes, y las bondades de la tierra. Por lo que, allí se asentaron grupos guerrilleros como las FARC y el ELN, y se encontraban gran numero de empresas bananeras, y ganaderos, todo esto ocasionó un gran flujo de dinero que empezó a ser aprovechado por las guerrillas del país.

Las guerrillas decidieron empezar a financiarse de los empresarios de la región, mediante el cobro de extorciones. En especial el frente 19 de las FARC, situación que se convino con la baja en los precios del banano. Todo esto puso en jaque a los empresarios (Goebertus Estrada, 2008).  A la vez que, la región se ha caracterizado por fuertes movimientos sindicales entre los trabajadores de las fincas bananeras, estos grupos sindicales fueron durante dicha época apoyados por dos partidos políticos, la UP y el Partido Comunista, de fuerte corriente izquierdista (Barbosa Vargas, 2014).

Todo lo anterior fue el coctel perfecto para que en la zona surgieran grupos paramilitares de diferente dimensión. Había tres grupos principales en la región, las ACCU, las AUC, y la Convivir Papagayo. La Convivir durante mucho tiempo contó con la legitimación del Estado. Mientras que los otros dos grupos siempre fueron ilegales.

Ahora bien, este recuento tiene una finalidad, ya que hace unos meses en Colombia se reabrió el debate sobre el papel de las bananeras en la violencia de la región. Se ha encontrado que al menos 194 empresas bananeras fueron financiadoras de los grupos paramilitares, entre 1996 y 2004 (Nación, 2017). Uno de los periodos más violentos de la región y del país en general.

El escandalo se destapó en 2008 cuando en Estados Unidos se empezó a investigar a una empresa de ese país llamada Chiquita Brands. La investigación inició con las declaraciones de exjefes paramilitares, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, que se creó para dar respuesta a las solicitudes de justicia posteriores al Acuerdo de Paz con grupos paramilitares en 2005. Pero estas declaraciones tuvieron más revuelo en el Departamento de Estado de EEUU, que en Colombia. Por cuanto las AUC específicamente habían sido declaradas un grupo terrorista en EEUU, y por lo tanto la financiación a este grupo era de por sí ilegal.

Chiquita Brands, mediante su filial en Colombia, según investigaciones estadounidenses entregó financiación a las AUC por más de 1.7 millones de dólares (Restrepo, 2008). E inclusive, se investiga una situación en la que al parecer la empresa sirvió de depósito para aproximadamente 3.400 fusiles AK-47. Y por permitir el uso de aeronaves a las AUC para movilizarse, y cometer otros terribles actos como, por ejemplo, la Masacre de Mapiripan (Fajardo Sánchez, 2010).

Pero la Chiquita Brands no es una empresa nueva para la historia de Colombia, antes de cambiarse el nombre era la United Fruit Company. Esta fue la empresa que se encontró detrás de la Masacre de las Bananeras en 1928, en la que fueron asesinados por agentes del Estado cientos de trabajadores, que protestaban por sus derechos (Cantillo, 2012).

Pero volviendo a la financiación a los paramilitares, el acuerdo entre las bananeras y estos grupos se dio mediante una reunión con el máximo jefe de las AUC Carlos Castaño, en 1997 (Fajardo Sánchez, 2010). Mediante el cual se acordó el financiamiento de los grupos paramilitares, a cambio de servicios de seguridad y limpieza social en la región. Lo que empezó con una legitima solicitud de seguridad terminó con daños imborrables en contra de la población civil del Urabá.

El modus operandi de los grupos paramilitares consistía en entrar a las fincas bananeras con lista en mano, con los nombres de los supuestos colaboradores de las guerrillas. Pero estos en realidad eran trabajadores sindicalizados, o de pensamientos de izquierda. La violencia en la región de incremento a tal punto que en todos los municipios de la región se incrementaron en aproximadamente un 700% los desplazamientos y los homicidios (Barbosa Vargas, 2014). Incremento relacionado directamente con el fortalecimiento de las AUC, que entre otras razones se dio por el financiamiento que prestaban las empresas bananeras.

Con referencia a la Chiquita Brands, Estados Unidos realizó una exhaustiva investigación que terminó con un acuerdo entre la Compañía y el Estado, por el cual fue condenada al pago de 25 millones de dólares, por la comisión del delito de financiación a grupos terroristas (Fajardo Sánchez, 2010). Pero en Colombia las investigaciones no han avanzado, hasta hace unos meses que la Fiscalía entregó un reporte en el que se refiere a ciertos elementos contextuales, y califica la financiación a grupos paramilitares como un delito de lesa humanidad, pero sin aún contar con sujetos vinculados a los procesos penales.

IV. Aplicabilidad y utilidad de la teoría del buen ciudadano corporativo en el contexto de las empresas bananeras en Colombia

 

Como se evidenció, las empresas bananeras financiaron de forma constante grupos paramilitares al menos desde 1997 hasta 2004. Época en la cual ya estos grupos eran ampliamente reconocidos como ilegales.

Aunque la contraprestación que prestaban a las bananeras podría considerarse legitima, la seguridad. Muy pronto se hizo evidente que los grupos no se dedicaban a cuidar las empresas, sino eliminar sus enemigos y los de las empresas utilizando medios ilegales. Y aun cuando esto ocurrió, las empresas continuaron su financiación.

En Colombia no existe la figura de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿pero sería de utilidad para enfrentar este tipo de fenómenos delictuales? Las bananeras en Colombia hicieron lo que quisieron durante mucho tiempo, por la rentabilidad de sus negocios, pero también por la falta de medidas efectivas que controlaran su actuar.

Este tipo de empresas, y en específico aquellas que son multinacionales, y han tenido operación por varios años, cumplen con los prerrequisitos de los que se hablaba en el primer acápite de este trabajo. Cuentan con autorregulación, y con una identidad diferente a la de sus dirigentes. Si se toma como ejemplo la Chiquita Brands, se evidencia como desde 1928 hasta el 2004 ha tenido como practica el uso de la violencia para lograr controlar a sus empleados, y garantizar su seguridad. Lo que evidencia que es una práctica de la persona jurídica, y no de los dirigentes de turno.

Ahora bien, en consideración a la utilidad de una eventual sanción penal, es menester aclarar que sí bien sería inaplicable por la inexistencia normativa que la justifique, se harán solo preguntas sobre la base hipotética de una posible aplicación de esta forma de responsabilidad.

Pues bien, la idea de un buen ciudadano corporativo es algo totalmente ajeno a lo que realmente ocurría en la región del Urabá. La consideración de una cultura corporativa del deber con la comunidad era inexistente. Tanto así que al menos 194 empresas bananeras se han visto inmiscuidas ene este escándalo, que termino con cientos de desplazados y muertos.

Si se parte de la idea de la finalidad expresiva de la pena, y de la posibilidad que tiene ésta de crear una cultura corporativa no solo inspirada en el crecimiento económico, sino en la lógica de derechos y deberes. Es posible pensar que la imposición de penas a estas empresas podría haber por lo menos incentivado la promoción de una cultura de ciudadanía corporativa responsable. Especialmente recayendo sobre estas empresas que han demostrado tener dentro de sus prácticas corporativas el uso de la fuerza, y una laxa política de control de riesgos. Tan laxa que permitió el financiamiento directo a grupos abiertamente violentos e ilegales. En cambio, de dirigir la acción penal contra personas individuales, que al final son solo piezas dentro de la compañía, que como Chiquita Brands lleva años operando de la misma forma, más allá de sus dirigentes y operarios de turno.

Si bien en cierto, que esta teoría fue desarrollada pensando en la lógica de los delitos económicos que son los propios de las compañías, como en el caso de Chiquita Brands en Estados Unidos es posible pensar en la repercusión que podría tener la posible aplicación de esta forma de responsabilidad en los crímenes internacionales, que normalmente requieren también del acompañamiento del sector privado de la economía. La creación de una cultura corporativa responsable, puede ser una medida preventiva realmente eficiente. Y no como en Colombia, que nunca se hizo nada, y sigue sin hacerse nada, dando a entender a las empresas que sus rendimientos económicos son lo único que importa, y que no tienen ninguna responsabilidad con la sociedad en la que se ubican y de la que subsisten.

V. Conclusiones

 

La teoría de la ciudadanía corporativa es una respuesta válida y plausible a las críticas que se han hecho a lo largo de los años desde la dogmática penal, a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y además es una idea interesante que se muestra como una medida eficiente de prevención del delito.

Aunque normalmente ha sido usada en el marco de los delitos económicos, porque son los que ocurren con más frecuencia dentro de las compañías. Puede penarse en su posible utilidad en crímenes internacionales, que normalmente por la gran magnitud que requieren, la cantidad de recursos, y el tipo de organización necesitan del apoyo del sector privado de la economía.

Por ejemplo, en Colombia existe una relación directa entre el crecimiento de los grupos paramilitares en la región de Urabá y el financiamiento de las compañías bananeras. Recordando que los grupos paramilitares de Colombia son los responsables de la mayoría de masacres ocurridas en el país entre 1992 y 2005.

Pensando que, si se replanteara la lógica de las empresas, sin que obviamente olviden su principal función que es la creación de riqueza, pero que aceptaran que además como miembros activos de la sociedad tiene deberes para con ésta. Podría lograrse que un sector tan relevante como el corporativo, ayudara de forma eficiente a la prevención de los delitos más atroces, y por lo tanto a la consecución de los bienes internacionalmente protegidos.

 

Bibliografía

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