Lucha contra el terrorismo y protección de los derechos humanos: ¿un binomio imposible?

1. Introducción

Los sucesos ocurridos desde el día 11 de setiembre de 2001 al presente han puesto en tela de juicio a estados acerca del fenómeno del terrorismo. Ello ha devenido en tópico de todos los medios de comunicación y ha generado la alarma internacional, dando lugar a múltiples convenciones, cambios de legislaciones internas y ha generado que juristas y filósofos –entre otros tantos-  debatan acerca de la temática y sus formas de abarcar la complejidad de la misma. Frente al mensaje de miedo -o mera invocación a la grave amenaza terrorista al decir de Ragués I Vallés[1]– y la búsqueda de una solución, a veces, se legitiman reformas punitivistas y reductoras de garantías que traspasan límites a los derechos fundamentales.

Algunas de las respuestas por parte de los Estados han sido los cambios legislativos en materia penal incorporados en países como Italia con sus artículos 270 bis, 270 ter, 280 bis de su Codice Penale; Alemania en sus §§ 129 a y b del Strafgesetzbuch; o Argentina en sus artículos 306 o 41 quinqués del Código Penal. Marcos penales en los que la investigación, juzgamiento y -en caso de hallarse culpable- consecuente condena con su respectiva imposición de pena, debería llevarse dentro de reglas procesales protectoras de garantías fundamentales de las personas.

Sin embargo, al surgir en contextos de discursos políticos de miedo y seguridad se avanza en muchos casos sobre derechos fundamentales en pos de la `protección nacional´. Por ello desde las Ciencias Jurídicas debe hacerse un análisis profundo del problema que afronta el mundo actual para darle una respuesta acabada pero sin traspasar los límites mínimos establecidos en las Convenciones de Derechos Humanos, que tanta historia y dolor le han costado a la humanidad.

La problemática dicotomía entre los derechos fundamentales básicos y el tratamiento del terrorismo queda ejemplarmente puesta de manifiesto en el informe realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acerca de Terrorismo y Derechos Humanos, publicado en octubre de 2002, que sostiene que “… el respeto irrestricto del pleno goce de los derechos humanos, o de los derechos que no hayan sido legítimamente suspendidos en situaciones de emergencia, debe ser parte fundamental de cualquier estrategia antiterrorista. El elemento medular de este criterio es el reconocimiento de que la lucha contra el terrorismo no es una responsabilidad antitética a la protección de los derechos humanos y la democracia. Al contrario, en los instrumentos internacionales de derechos humanos las cláusulas de suspensión prevén específicamente que en determinadas circunstancias es necesaria la adopción de medidas excepcionales que requieren la suspensión temporal de algunos derechos precisamente con el objeto de proteger las instituciones democráticas y el estado de derecho frente a las amenazas terroristas y de otra índole, y no para debilitarlas o destruirlas”[2].

2. Tratamiento dogmático del derecho penal acerca del terrorismo

Frente a la ofensiva tipificadora de corte punitivista de conductas que intervienen de alguna manera en ataques terroristas, la respuesta desde el ámbito académico penal podría distinguirse de la siguiente forma[3]:

• Una posición mayoritaria respetuosa del derecho penal clásico estima que de ninguna manera puede renunciarse a principios y garantías que acerquen el derecho penal hacia lo que Jakobs concibió como derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht)[4], debido a que son ilegítimas. Manteniéndose apegados, firmes e intransigentes a un derecho penal del hecho. Dentro de esta categoría deben incluirse a los autores que tampoco dan lugar a reformas del sistema penal bajo condiciones de excepcionalidad, por ejemplo la llamada “tercera velocidad” propiciada por Jesús María Silva Sánchez[5].
• Desde otro sector de la dogmática penal, sin embargo, se estima que en situaciones extremas o excepcionales sí podría ser legítimo que “un sistema democrático y respetuoso con los derechos humanos recurra a estas medidas para garantizar su propia supervivencia”[6]. Aun así, aquí debe distinguirse entre quienes no creen que esta realidad de excepción haya sucedido hasta el día de hoy y quienes afirman que ciertas formas de delincuencia -entre ellas el terrorismo- ya han demostrado la existencia de esta amenaza.

Si bien muchas de las teorizaciones y planteos, encuadrados en esta última descripción, comenzaron antes de lo ocurrido el 11 de setiembre de 2001 en Estados Unidos y apuntaban a un grupo mayor de delitos -criminalidad organizada, la delincuencia económica, etc.-, lo ocurrido en esta fecha y los sucesivos ataques terroristas posteriores en Madrid y Londres hicieron que se pusiera especialmente el énfasis en este tipo de criminalidad. Como respuesta a los hechos sucedidos los países reformaron su legislación con tipos penales que podrían ser considerados intermedios entre el derecho penal y el ius ad bellum[7].

Esto último parece impactante dicho a simple vista, ´intermedio entre el derecho penal y el ius ad bellum´, sin embargo como expresa Pawlik “lo específicamente nuevo del sistema jurídico para la lucha contra el terrorismo moderno radica en la conexión de una estructura normativa asimétrica básica –defensa del derecho frente a la negación del derecho- con medio análogos a los del derecho de guerra”[8]. Y ello deviene porque la realidad de la ofensiva terrorista, en particular la de origen religioso islamista, ha puesto en tela de juicio la doctrina clásica del derecho penal con sus reglas, pero también a las reglas del derecho de la guerra, debido a que las finalidades de estos grupos superan las limitadas finalidades de la clásica guerra de Estados[9] ni tampoco se sienten vinculados por las normas internacionales del derecho de guerra[10].

Lo que terminó ocurriendo es que los Estados al legislar renunciaron, en algunos casos, al principio de culpabilidad y derecho penal del hecho, para luchar contra el terrorismo penalizando con una finalidad radicalmente preventiva-especial, lo que según Pawlik es propio del derecho de guerra[11]. Este tipo de legislación se caracteriza por el adelantamiento del inicio de la incriminación en el iter criminis, una ampliación de las formas de intervención criminal, una merma de garantías procesales y el uso de leyes especiales que reforman la arquitectura de los Códigos penales y le agregan nuevos tipos, guiados por elementos subjetivos distintos del tipo específicos que delatan las características del reo, básicamente su peligrosidad[12].

Ahora bien, para legitimar este debilitamiento de las formas y la imposición de la privación de la libertad como respuesta, para justificar esta ´tercera velocidad del derecho penal´, se debería estar frente a una situación excepcional de conflicto que haga renunciar de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción[13].

Una vez establecido que existe este estado de excepción, la cuestión radica en fijar la legitimidad y justificación del mismo por una parte. Y por otra, fijar los límites basándose estrictamente en principios de necesidad, subsidiariedad y eficacia en una situación de emergencia[14]. Y por último las legislaciones construidas desde esta óptica deberán ser revisadas de manera permanente y con gran intensidad de la concurrencia de los presupuestos que den lugar a que frente a casos excepcionales puedan ser utilizadas, y así limitar el abuso de los mismos por parte de los poderes públicos[15].

3. Criterios establecidos en la comunidad internacional: Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Por su parte la comunidad internacional en procura de la defensa de los Derechos Humanos confluye con una problemática parecida a la de la dogmática penal, la ofensiva terrorista debe perseguirse eficazmente dentro de reglas que no menoscaben los derechos fundamentales de las personas por su sola condición de seres humanos y en respeto a su dignidad.

El Informe sobre Derechos Humanos y Terrorismo realizado por la Comisión Interamericana, en octubre del 2002, reconoce que las manifestaciones de violencia y temor terrorista plantean una grave amenaza para América y con frecuencia han afectado tanto a poblaciones y gobiernos como también otras instituciones. Sin embargo, como dicta el Informe en su introducción, al tomar iniciativas en la lucha contra el terrorismo, los Estados siguen estando vinculados a cumplir acabadamente con las obligaciones asumidas que emergen del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. En particular esto ha sido reconocido, convenido y firmado en el artículo 15 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo[16].

Sin embargo, la misma establece que, en determinadas circunstancias, es necesaria la adopción de medidas excepcionales que pueden requerir la suspensión temporal de ciertos derechos con el fin de proteger instituciones democráticas y el estado de derecho frente a amenazas como las de índole terrorista. En particular, el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos permite expresamente que “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas…”.

Ahora bien, claramente la Convención hace referencia a un estado de excepcionalidad, que en el particular que tratamos será el acto terrorista. Aquí nos encontramos con un primer problema: no se encuentra universalmente definido qué es el terrorismo. La comunidad internacional en diversas convenciones y protocolos ha delineado que ciertos actos violentos en un contexto específico suelen constituir modos de ejecución de actos terroristas. Una definición que podría tomarse en cuenta, quizás, es la provista por la Asamblea General de la Naciones Unidas como resultado de sus distintas resoluciones y declaraciones acerca de la eliminación del terrorismo “los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas (que) son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer para justificarlos”[17].

Claramente el problema no se encuentra salvado con esta definición general, pero al menos delimita la situación de excepcionalidad que puede dar lugar a que los Estados, al legislar la respuesta a ello, puedan suspender ciertos derechos humanos reconocidos por las convenciones internacionales.

Si se aceptara esta definición sería aún necesario dilucidar cuáles derechos fundamentales pueden ser suspendidos y cuáles no en la regulación de una política de lucha contra el terrorismo que no genere responsabilidad estatal por el incumplimiento de los estándares internacionales de derechos humanos.

La Declaración Americana de Derechos Humanos no permite explícitamente la suspensión de los derechos que de ella emergen, sin embargo la Comisión Interamericana ha establecido que ciertos criterios de derogación derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos pueden ser aplicados en el contexto de la Declaración[18].

Para que un Estado pueda dictar medidas que impliquen suspensión de la protección de derechos establecidos en instrumentos de derechos humanos, la doctrina establecida en el sistema interamericano requiere que se cumpla estrictamente con los principios de proporcionalidad, necesidad y no discriminación[19]. Es decir, debe existir una situación excepcional que implique una amenaza real para la ley o la seguridad del Estado, deben imponerse las medidas por un plazo determinado y, en función de la necesidad, deben estar estrictamente ligados a la amenaza, no puede ser discriminatoria y debe ser compatible con el resto de la obligaciones de derecho internacional al que se encuentra sujeto el Estado. Por último la declaración del estado de emergencia debe ser notificada a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos.

Sin embargo, aun así, ciertos derechos jamás pueden ser derogados. Como criterio rector hay que tener en cuenta el inciso 2 del artículo 27 de la CADH que reza que “La disposición precedente [respecto a la suspensión de derechos] no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

De los derechos antes mencionados, se destacan las garantías judiciales. Según expresa el Informe citado los requisitos fundamentales y básicos de un juicio justo no pueden ser suspendidos[20], lo que lleva a afirmar su vigencia tanto en la investigación, procesamiento y sanción de todo tipo de delitos, incluso los que podrían ser englobados bajo el título de acciones terroristas.

Aquí se encuentran implicados los principios fundamentales de derecho penal como non bis in ídem, nullum crimne sine lege, nulla poena sine lege, la presunción de inocencia y el derecho a no ser penado por un delito excepto sobre la base de la responsabilidad penal individual. Es decir que las leyes deberán precisar, de manera previa e inequívoca, las conductas prohibidas con sus elementos y factores distintivos,  las conductas permitidas por el ordenamiento jurídico y las consecuencias que recaerán sobre ellos en caso de infracción de las mismas.

Asimismo deberá garantizarse el juzgamiento ante un tribunal competente, independiente e imparcial ajustado a los estándares internacionales, prohibiéndose los tribunales ad hoc o especiales que sustraigan a los imputados de sus jueces naturales. Tampoco podrán utilizarse procedimientos judiciales secretos o “sin rostro”, sin embargo puede tomarse medidas para resguardar a jueces, abogados, testigos y otros intervinientes en los procesos judiciales.

También deberá cumplirse con la notificación detallada de los cargos imputados para una adecuada defensa con tiempo y con medios razonables, teniendo desde el inicio y sin demoras la posibilidad de una defensa técnica a su elección o provista en caso de no poder costearla. En casos especiales de no hablar el mismo idioma, no se podrá suspender el derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete.

También debe quedar indemne el derecho a no autoincriminarse, a interrogar testigos en su contra y todos los que comparezcan ante el Tribunal en las mismas condiciones que el órgano acusador.

Finalmente debe asegurársele el asesoramiento legal una vez condenado y no podrá afectarse su derecho a revisión judicial o de otra índole con medios y plazos idóneos a su disposición.

4. Conclusiones

Del análisis realizado desde la dogmática y teniendo presente las garantías judiciales establecidas por la Comisión que no pueden ser suspendidas, puede delinearse un derecho penal eficaz y ajustado a la ofensiva terrorista. Sin bien tendrá características especiales, los límites que no podrá traspasar serán los derechos especificados por la Comisión como requisitos básicos e inderogables, para que así se mantenga en un marco democrático de derecho que no viole más derechos de los que pretende proteger. Es procedente erigir un modelo de persecución dentro de la órbita del derecho penal que establezca detalladamente las conductas prohibidas, adelantando en ciertos casos la punibilidad en el iter criminis, pero a su vez asegurando un juzgamiento objetivo de las condiciones en que se desenvuelva el proceso que deberá cumplir con los estándares internacionales de derechos humanos.

La corriente dogmática que afirma una ´tercera velocidad´ o que pretende un modelo con debilitamiento de ciertas garantías procesales deberá construir un vía de persecución de actos terroristas que respete las garantías básicas descritas, y así lograr un binomio posible entre lucha contra el terrorismo y respeto por los derechos humanos.

 

5. Bibliografía

• Caso Neira Alegría, nota 6, párrs. 74-76; Caso 11.010, Informe Nº 15/95, Hildegard María Feldman (Colombia),  Informe Anual de la CIDH 1995, 57.
• Informe de la CIDH sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 2002, OEA/Ser.L./V/II.116 Doc. 5 rev. 1 corr. (22 de octubre de 2002).
• Pawlik: La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía jurídica y Derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 2010.
• Ragués I Vallés: El “derecho penal del enemigo” en La expansión del derecho penal, en La crisis del Derecho Penal Contemporáneo, Buenos Aires, Ah Hoc, 2011.
• Resolución aprobada en el curso del 18º período de sesiones de la CIDH (abril de 1968), OEA/Ser.L/V/II. 19 Doc. 32, reproducidas en elAnuario Interamericano de Derechos Humanos 1968, 60.
• Silva Sánchez: La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedad postindustriales, 3ª ed. Ampliada, Edisofer S.L., Madrid, 2011.

[1] Ragués I Vallés, “El “derecho penal del enemigo” en La expansión del derecho penal”, en La crisis del Derecho Penal Contemporáneo, Buenos Aires, Ah Hoc, 2011, p. 94.

[2] Informe de la CIDH sobre Terrorismo y Derechos Humanos, 2002, OEA/Ser.L./V/II.116 Doc. 5 rev. 1 corr. (22 de octubre de 2002), Sección I (A) (5).

[3] Ragués I Vallés: ob. cit., p. 92.

[4] Silva Sánchez: La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedad postindustriales, 3ª ed. Ampliada, Edisofer S.L., Madrid, 2011, p. 184.

[5] Ragués I Vallés: ob. cit., p. 97.

[6] Ídem, p. 97

[7] Ídem, p. 94

[8] Pawlik: La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía jurídica y Derecho penal, Buenos Aires, Marcial Pons, 2010, p. 153.

[9] Ídem, p. 149.

[10] Ídem, p. 150.

[11] Pawlik: ob. cit., p. 155.

[12] Ragués I Vallés: ob. cit., p. 91.

[13] Silva Sánchez: ob. cit., p. 187.

[14] Ídem.

[15] Ragués I Vallés: ob. cit., p. 93.

[16] El mismo estatuye que “1. Las medidas adoptadas por los Estados Parte de conformidad con esta Convención se llevarán a cabo con pleno respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales. 2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención se interpretará en  el sentido de que menoscaba otros derechos y obligaciones de los Estados y de las personas conforme al derecho internacional, en particular la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el derecho internacional  humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los refugiados. 3. A toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte cualquier medida o sea encausada con arreglo a la presente Convención se le garantizará un trato justo, incluido el goce de todos los derechos y garantías de conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y las disposiciones pertinentes del derecho internacional”.

[17] Informe de la CIDH cit., Sección I (B) (17).

[18] Véase la resolución aprobada en el curso del 18º período de sesiones de la CIDH (abril de 1968), OEA/Ser.L/V/II. 19 Doc. 32, reproducidas en el Anuario Interamericano de Derechos Humanos 1968, 60.

[19] Véase, el Caso Neira  Alegría, nota 6, párrs. 74-76; Caso 11.010, Informe Nº 15/95, Hildegard María Feldman (Colombia),  Informe Anual de la CIDH 1995, 57.

[20] Los cuales podemos extraer de manera genérica del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.